Três preciosas pérolas saíram da concha e ilustram os jornais de hoje, sendo bem reveladoras de uma crise da política, oriunda de monumentais falhas na formação mental dos nossos políticos, especialmente quando eles são juristas gerados no nebuloso caldo neopositivista, decisionista e sociologista, que tanto nega o direito natural, para utilizar a linguagem papista, como o seu sinónimo jusracionalista, o chamado direito da razão, como dirá um liberal de antiga cepa, com muito humanismo laico.

Coisa que não se resolve com a nomeação partidocrática de algumas justas estrelas mediáticas para o dito tribunal constitucional, mas pelo reconhecimento, não metajurídico, de um direito superior ao direito posto, sem necessidade de missas para a invocação do sobrenatural, dado que a emergência da justiça implica reconhecer que ela é humana, demasiado humana, não nos vindo do milagre ou do carisma, mas da natureza das coisas, porque é por dentro das coisas que as coisas realmente são.

 
Na primeira pérola, o líder parlamentar do PS, Alberto Martins, considera que o debate sobre as funções nucleares do Estado é “importantíssimo”, mas acrescenta que não é ainda o tempo de o grupo parlamentar da maioria fazer esta discussão, porque o que está em cima da mesa, de momento, é uma “matéria de âmbito sindical”. A discussão política fica para depois.

Na segunda, o juiz conselheiro jubilado Fischer Sá Nogueira lançou ontem a polémica: “Quase ninguém sabe que cada uma das pessoas que assinou o pedido de ‘habeas corpus’, porque ele foi julgado improcedente, terá de pagar 480 euros.” A frase caiu como uma bomba entre participantes e audiência do programa ‘Prós e Contras’, da RTP 1, ontem dedicado ao tema ‘Justiça sob suspeita’.

Na terceira, transcreve-se notícia romana: nenhuma lei dos homens pode subverter a lei divina sem que a sociedade seja “dramaticamente afectada”, declarou ontem o Papa Bento XVI, após a vitória do “Sim” no referendo em Portugal sobre a despenalização da Interrupção Voluntária da Gravidez (IVG) e quatro dias após o Governo italiano ter adoptado um projecto de lei sobre as uniões de facto.

Juntemos estas três notas, às oportunas fugas de informação constantes do jornal “Público” de ontem, onde se anuncia o leilão entre o PS e o PSD sobre os futuros “juízes” do Tribunal Constitucional, onde os primeiros indicarão Vital Moreira, Rui Pereira e Bacelar de Vasconcelos, enquanto os segundos falam em Marques Guedes III (2), Carlos Blanco de Morais e Bacelar Gouveia.

Em conclusão, a lei positiva, que é a lei constitucional, passa a ser discutida numas jornadas parlamentares, depois do impulso sindical do ministro das finanças. Felizmente que o quadrado da direcção do grupo, liderado por um ex-ministro da reforma do Estado, adiou a liquidação do estadão.

Juiz jubilado, em plena sessão do Estado-Espectáculo, dá sugestão de redução do défice ao ministro das finanças (480 euros vezes 10 000 peticionistas), demonstrando alto bom-senso e sentido do bem comum, lendo letra da lei sem que a “mens” da dita fosse chamada a abrir luz sobre os princípios gerais, e sem pôr a mesma lei dependente do direito e o direito, dependente da justiça. Já agora, deveria haveria também dez mil decisões judiciais escritas à mão e mil funcionários para o tribunal pesquisar a direcção ou o número fiscal dos peticionistas. Ou então relaxar a coisa para o braço fiscal, em acção de graça e de graças…

Ainda não lemos o discurso de Bento XVI na íntegra. O jornal do Vaticano vai apenas publicá-lo inteirinho na edição de hoje, ainda não disponível aqui na net. Os telegramas que nos transmitem frases soltas podem ser equivalentes às leituras que os fundamentalistas islâmicos fizeram da nota pé-de-página em que o papa, há tempos, citava um imperador bizantino.

 
Se os profanos face ao jusnaturalismo, como parece transparecer dos telegramas, identificam “direito natural” com “direito divino”, apenas me apetece sorrir. Mesmo durante a teocracia católica, o “um, dois, três” da hierarquia das normas, sempre meteu o “direito natural” acima do “direito positivo”, embora abaixo do “direito divino”. Acresce que o primeiro direito natural, o direito greco-latino, sempre entendeu o natural conforme o conceito grego de natureza, que nunca foi o que está do naturalístico, mas o objecto perfeito, o dever-ser. O pior defeito do direito natural é o nome equívoco que transporta…

É por isso que com o humanismo renascentista, e sobretudo com o iluminismo, o direito natural passou a ser o mesmo que direito da razão. Até o jusnaturalismo passou a dizer-se jusracionalismo. E quase todos os não-cristãos ocidentais subscreveram o princípio, nessa procura de um direito superior ao direito positivo, isto é, ao direito “positum”, ou “posto” na cidade.

Nunca o ilustre intelectual que é o actual Papa poderia subscrever essa confusão entre o direito divino e o direito natural, ou direito da razão. Ele, pelo menos, sabe história do pensamento ocidental e, certamente, continua a subscrever a tradicional perspectiva antipositivista.

Por mim, prefiro simplificar a antiquíssima posição jusnaturalista ou jusracionalista, dizendo que acima da lei (posta na cidade), existe um transcendente não metajurídico, onde acima da lei está o direito e acima do direito, a justiça. Apenas digo que ele deve ser pensado, não contra Deus, mas como se Deus não existisse ou mesmo que Deus não exista. É o que subscrevo como herege, para poder ver a mesma coisa do que um crente católico, um ateu ou um agnóstico, três categorias a que não pertenço, dado continuar panteísta e invocador da pluralidade dos divinos, isto é, crente de outras crenças. Mesmo numa cidade laica de inspiração cristã (Maritain dixit) Deus não é assunto público a não ser para o povo de Deus que tem o direito à sua liberdade e à sua autonomia, em nome do pluralismo e da liberdade religiosa.

Até porque há essências, mas estas só podem assumir-se através das existências, nesta minha herança de relativismo, aprendido na neo-escolástica peninsular, nomeadamente com o jesuíta Francisco Suárez, cujo restos corporais ainda estão na nossa Igreja de São Roque, ao Bairro Alto, esse ilustre defensor do direito natural de conteúdo variável ou progressivo. Espero que os nossos democratas-cristãos que, agora, têm finalmente um partido sem liberais e sem conservadores laicos, não se gastem pelo uso confessionalista e pelo mau-uso clericalista, em nome de um pouco espiritual oportunismo.

Diremos que os princípios gerais de direito, para atingirem a universalidade, não têm de excluir a diferença do tempo e do lugar. Cada região jurídico-cultural gera os seus princípios e cada época os seus próprios modelos dogmáticos. Eles são como que o eixo da roda da mudança, são as essências que, para se realizarem, necessitam da existência.

Porque o direito, como transcendente situado, como dever-ser que é, assume-se sempre através da síntese dos princípios gerais com as próprias circunstâncias do tempo e do lugar.

Como diz Eric Weil, a moral faz nascer a concepção de um direito universal, de um direito natural. Um direito natural entendido como aquele direito ao qual o próprio filósofo se submete, mesmo que o direito positivo o não obrigue.

Já Platão eleva a justiça à categoria de síntese de todas as virtudes que marcam os agregados humanos, transformando-a numa ideia absoluta. A tal ideia ou paradigma que Aristóteles mete dentro das coisas. Que Cícero transforma em direito natural ou nas leis escritas no coração dos homens. Que Santo Agostinho cristianiza. Que São Tomás laiciza. E que, a partir do tal Francisco Suárez, se transforma no casuísmo moral .

Aquilo que o jurista neo-kantiano Rudolf Stammler elencou como princípios do direito justo, desdobrados tanto em princípios de respeito da personalidade do outro como em princípios de participação, considerando que o direito justo é um direito natural de conteúdo variável (Naturrecht mit wechselnden Inhalt).

A justiça é, portanto, um elemento dinâmico na vida do direito, é aquela medida que tende a aproximar o direito que está do direito que deve-ser, ou, por outras palavras, o direito positivo do direito natural, permitindo qualificar determinadas leis como injustas.

A justiça torna-se, deste modo, o ponto óptimo entre a pessoa e a comunidade, o tal justo centro entre o que é proprium e o que é commune, um tópico sempre entendido como um ideal a atingir e que, por pertencer a esse nível de exigência de perfeição, nunca conseguiu realizar-se nem alguma vez se realizará numa qualquer comunidade histórica.

Os meus amigos de polémica podem assim continuar a acusar-me de relativista e de laicista. Que o sou, mas acompanhado por muitos santos e supremas hierarquias mentais da opinião comum dos doutores canónicos anti-providencialistas e anti-absolutistas. Mas não se lancem em autos de fé contra os anticristãos, que o não sou, porque indo ao fundo das coisas, até invoco o estoicismo greco-romano de quem o romanismo católico também é filho, em comunhão de valores, de homens de boa vontade e militância humanista, como duas faces da mesma moeda. A ética material de valores é, se calhar, demasiadamente protestante e germanista, para quem, como eu, prefere ser neo-wolffiano, neo-kantiano e neo-krausista…

Pedimos desculpa por esta interrupção, provocada por um dilatório acordo firmado entre António Guterres e Marcelo Rebelo de Sousa, a três anos do século XXI. As frases sobre o referendo já foram todas escritas, já se gastaram pelo mau uso e já se prostituíram pelo abuso. Mas a Constituição ainda nem sequer consagra o direito à felicidade. Apenas acrescento que apesar de ter votado “sim”, não me apetece bater palmas, porque “vale mais descobrir o silêncio do que vir a saber que não há paraíso”.
Infelizmente, confirmei que o meu país continua dividido. Entre um Portugal Velho e um Portugal Novo, com o segundo a ter a mania de o poder modernizar à força, repetindo a estúpida cena de uma certa guerra civil, com caceteiros e pingos de cera, quando deveríamos ter sido miguelistas liberais, para que tipos como eu não tivessem que desembarcar no Mindelo.

Quase dois séculos depois, basta olhar o mapa e reparar que um Portugal profundo, das ilhas aos distritos do interior Norte e do Minho, foi polarizado pelo propagandismo de certa casta capitaleira, com muitos púlpitos a repeti-lo, e ainda entra em palpitação fundamentalista, contra outros fundamentalismos de sinal contrário, onde todos mentem quando fantasiam numa espécie de luta da vida contra a morte, ou vice-versa.

Esperemos que reine o bom senso, sem fantasmas nem preconceitos. Para que uma nova lei se aproxime da vida, não utilizando a tipificação criminal como “grande educador do proletariado”, bem como o polícia, o tribunal e a prisão como instrumentos morais. E aqui subscrevo uma frase solta de Alberto Costa, na noite de ontem, para quem, com o “sim”, pode haver um melhor combate tanto ao aborto clandestino como ao próprio aborto. Por mim, que fui inequívoco na defesa do “sim”, sem embarcar no engodo dos “nins”, julgo que chegou agora o tempo do efectivo combate pela vida, antes e depois das dez semanas. Portugal continua por regenerar.

P.S. Não quero politiqueirices, rejeito o tom ‘Cro-Magnon’ com que a questão do aborto tem sido tratada entre nós, a falta de autonomia de um discurso, onde já se não pede de voto, nem de vontade, em relação à Igreja, e limita-se a repetir o que esta diz,a presenciar o que esta proclama; os que clamaram uma vez mais, que somos subdesenvolvidos; e que, no caso, andamos atrasados, à direita e à esquerda. A menos que se rejeite a Europa moral e apenas se queira a Europa económica…; os que disseram que o aborto é a restauração da pena de morte. É próprio dos mais conservadores dentro dos conservadores, e sul-americano concerteza. Não tem nada a ver com a Europa que a livre iniciativa seja um palmarés deixado vazio, preterido pelas fáceis e dóceis concessões às corporações fácticas. É próprio dos Estados sobretudo confessionais e não de sociedades civis dinâmicas. Não tem nada a ver com a Europa que se regrida a ponto de substituir o acto livre e consciente, por isso pleno e sublime de escolher uma religião, pela imposição de um princípio de obrigatoriedade, por isso sem elevação, nas escolas, de uma confissão. É próprio do passado. Os itálicos foram escritos em 1982 por um dos três antigos e actuais líderes de um partido coerente. O tal discurso primitivo e desinteressante a propósito das questões éticas ou morais, como o aborto, mais afeito a ‘slogans’ que à percepção de um problema que não é fechado.

Os portugueses, que são directamente regulados pelo artigo 9º da Constituição, onde se definem as tarefas fundamentais do Estado, ficaram agora a saber que o governo as reduziu a meras funções nucleares do Estado, relacionadas com a defesa externa, segurança interna, representação externa e administração directa da justiça. O intérprete autêntico é o ministro dito das finanças e o palco, as negociações com os sindicatos da função pública, por causa do emprego, dos vencimentos e dos recibos verdes. A palavra sagrada é soberania e o óraculo autorizado, uma simples conversa com os jornalistas de um que devia ser mero servus ministerialis .

Vou ao dicionário ver qual a diferença que vai de fundamental a nuclear e a única distinção que sei fazer é que resulta da semêntica dos donos do poder que o consideram como coisa, susceptível de um ter, e um fim em sim mesmo. Algo que pode conquistar-se ou manter-se, onde o essencial é sempre o procurar manter-se, como diria outro ministro das finanças, o tal que não veio do Porto, mas de Coimbra, mas que, em vez de extinguir o Estado, disse querer reconstrui-lo.

Agora é tempo de interregno, onde nem passam caravanas nem ladram os cães, com muitos líderes de transição à procura da travessia, onde, em nome da luta contra o défice, eis que os incendiários ideológicos de ontem se assumem como os bombeiros de hoje, metendo muita água, em nome de uma modernidade que reduzem às modas que passam de moda.

Não sei qual o manual de finanças públicas em que se baseou Sua Excelência, nem em que capítulo do PRACE a coisa é definida, embora desconfie que os novos juízes do Tribunal Constitucional, a nomear pelo PS e pelo PSD, onde se fala em Vital Moreira e Jorge de Bacelar Gouveia, tenham tarefa fácil.

Talvez não lhes aconselhe uma simples visita a 1576, onde, em Jean Bodin, encontrarão os atributos essenciais da soberania: – o primeiro atributo é o direito de legislar: promulgar ou revogar as leis [... ] dá a lei a todos em geral e a cada um em particular, mas sem o consentimento de maior do semelhante, nem do menor que seja; – o segundo, declarar a guerra e concluir a paz; – o terceiro, nomear os mais altos magistrados e definir para cada um o seu ofício; – o quarto, julgar em último recurso a cima de todos os magistrados, incluindo o ter o direito de vida e de morte mesmo nos lugares onde a lei não concede clemência; – o quinto, o direito de graça; -o sexto, o direito de cunhar moeda; -o sétimo, a determinação dos pesos e das medidas; – o oitavo, o direito de arrecadar impostos.

Por mim, prefiro indicar-lhes um jurista do século XX, Carl Schmitt, para quem é soberano o que decide da situação excepcional. Porque o que Teixeira Santos quer é apenas um carimbo que lhe dê direito à excepção face à regra, porque ele sabe, de ciência certa e poder absoluto, que ser soberano, hoje, é gerir dependências e navegar no mar das interdependências, até no plano da defesa e da segurança, onde o externo e o interno se confundem.

Teixeira dos Santos apenas gostaria de ler John Austin, do século XIX, com a sua teoria positivista da soberania, marcada pelo princípio da oboedientia facit imperantem, segundo a qual a soberania é determinada pela adesão ou submissão de um povo relativamente ao seu governo. O que faz surgir a qualidade soberana é o facto de irromper um hábito de obediência de uma determinada sociedade face a uma qualquer entidade que passa a ser considerada como superior, e que é essa obediência que também leva a que uma determinada sociedade se transforme em sociedade política. Assim o direito positivo não passaria de um director circuitous command of a monarch or sovereign number to a person or persons in a state of subjection to its author.

E ficaria entusiasmado com Léon Duguit que, no século XX, vem estruturar a teoria jurídica realista do Estado Força. Porque essa palavra designa não aquela pretensa pessoa colectiva e soberana, que é um simples fantasma,mas os homens reais que, de facto, possuem a força. Para o antigo Professor de Bordéus o Estado é simplesmente um facto resultante de um determinado fundamento social: toda a sociedade humana em que existe diferenciação política, diferenciação entre governantes e governados.

Já agora, para se pintar de social-democrata, acrescente Ferdinand Lassalle (1825-1864) que, em 1862, considerava que a constituição de um país nada mais é do que um conjunto de relações de facto entre poderes. Porque um rei a que obedece um exército com canhões eis aí um bom pedaço de Constituição!…Uma nobreza possuidora de influência sobre o Rei e a Corte, eis aí um bom pedaço de Constituição…Os senhores Borsig e Egels, ou seja, os grandes industriais, eis aí um pedaço de Constituição…Os banqueiros Mendelsohn, Schickler, ou seja outro de um modo geral, a bolsa…Eis aí também um bom pedaço de Constituição.

Apenas acrescento que, até 31 de Dezembro de 2006, o Governo não tinha regulamentado metade das leis aprovadas pela Assembleia da República que careciam de regulamentação, segundo um relatório anual divulgado por Jaime Gama.

O segundo inquérito social europeu é um bom revelador da nossa situação política. Porque 96,7% dos portugueses dizem pertencer à religião católica (Taxa na Europa: 54,4 por cento); 38,9% dos portugueses dizem não ter “nenhum interesse pela política” (Taxa na Europa: 17,9 por cento); 21,6% dos portugueses atribuem um 6 (escala de 1 a 10) “ao seu grau de satisfação com a vida em geral” (Taxa na Europa: 9,5 por cento). Apenas comento, como Roger-Gérard Schwartzenberg: l’homme ordinaire, c’est le bonheur du conformisme…

O teórico do Estado-Espectáculo, continua, aliás, bem radical. E muitíssimo bem. No seu mais recente ensaio sobre a Maldémocratie (Paris, Fayard, 2006) denuncia uma elite soudée qui occupe tous les postes stratégiques, considerada uma caste fermée, réduite en nombre, qui monopolise le pouvoir dans tous les secteurs e se assemelha à aristocratie d’Ancien Régime crispée sur ses privilèges. Daí o grito de revolta: Qu’est-ce que le Tiers-Etat, aujourd’hui ? Un peuple gouverné de haut et de loin, qui se sent étranger au système en place. Porque les trois côtés du triangle du pouvoir qui joint aujourd’hui haute administration, politique et milieux d’affaires, pour diriger le pays, à l’écart des urnes et des hémicycles.

Por cá, as coisas são iguais em natureza, mas diversas pela suvidade dos pequeninos. Andamos ainda à espera de uma qualquer ministra Simone Veil e iludimo-nos com as reformas importadas aos pacotes, como a célebre bolonhesa, onde muitos já fazem cálculos de passagens administrativas, com antigos licenciados, com suficientes unidades de crédito para o segundo ciclo, tentando obter o equivalente ao segundo grau dos novos mestrados, antes que antigos mestres, fazendo contas idênticas, passem a doutorados, coisa que pode valer a muitos estabelecimentos de ensino superior, com taxas adequadas para concessão de equivalências ou fabricação de mestrados com a simples apresentação de uma tese, fora do contexto. Porque ou há moralidade, ou comem todos…

O engodo das promoções automáticas sempre foi o efeito esperado das revoluções e das reformas lusitanas e, muito especialmente, do socialismo de consumo. Para bem do défice orçamental, esperemos que floresçam estes mestrados e doutorados decretinos! Também foi assim na Primeira República, num processo de que beneficiou um tal António de Oliveira Salazar, esse magno português e ilustre lente que nunca chegou a doutorar-se, a não ser honoris causa, aliás, por Oxford. Amen!
posted by JAM | 2/08/2007 01:04:00 PM
Da escatologia para uns minutos de filosofia do direito, tudo a favor do “sim”
Julgo não ter sido convidado para assistir à conferência de Al Gore, mas não tenho ido ao cacifo, porque estou retido em casa, a tentar dobrar as tormentas gripais. Daí que raros tenham sido os meus contactos com a agitação da cidade, apesar de ter recebido na caixa metálica das cartas em papel um lençol “infomail”, dito “a vida concebida jamais será vencida”, assinada por uma “Cruzada Internacional do Rosário de Fátima”, onde, através de uma pretensa carta aberta, se pretende colonizar os nosso catolicismo com catolicismo exógenos, falsamente escatológicos e a que não vou responder, porque me faltam asas metafísicas para tanto. Basta espreitar o “site” para que remetem, onde qualquer observador pode confirmar como os católicos são hoje, no plano da acção política, um rebanho de muitas seitas, cerca de quinhentas, segundo os especialistas.

É evidente que não considero que os subscritores de tal carta aberta representem a maioria dos activistas do não, entre os quais incluo muitos não-católicos e muitos não-cristãos, não faltando até alguns destacados maçons. Mas quando a hierarquia da Igreja não denuncia estas minorias, fazendo as contas eleiçoeiras de os pretensos bons fins justificarem os maus meios, sou obrigado a reconhecer que esta campanha do referendo cometeu o pecado de nos fazer regressar a um ambiente de confusão entre a política e a religião, contribuindo para agravar a distância entre o eleitorado mais jovem e o eleitorado mais idoso, entre o eleitorado dito católico praticante e o situado noutras categorias, num estabelecimento de fronteiras que afecta esta nossa democracia, cuidadosamente edificada por um armistício entre católicos e maçons, desejosos de um não regresso à Primeira República ou ao Salazarentismo.

As feridas estão abertas e têm de cicratizar rapidamente, sob pena de termos que revogar a própria lei vigente sobre a IVG, de restaurarmos a protecção estadual quanto à proibição do divórcio para casamentos canónicos e outras fracturas. É também por isto que vou votar “sim” no próximo domingo. Para que se separe o que é de Deus e o que é de César, sem que a Deus, ou a César, pertença tudo, a fim de que o povo de Deus possa pertencer ao que pretende e o povo da República ao que quer, mesmo que a multiplicidade das pertenças individuais gere inúmeras coincidências que não devem ser remetidas para a inquisitorial regra do relaxamento ao braço secular.

 
Alguns dos defensores do “não”, ao cederem ao finalismo, quase dizem o mesmo que o ministro hitleriano da justiça, no congresso do partido nazi realizado em Leipzig, em 1933, assinalava muito mais simplesmente que direito é tudo aquilo que for útil ao povo alemão, e injustiça tudo aquilo que for prejudicial ao povo alemão…

Também não andam longe do estalinista Vysinskij (1883-1954) que não se coibia de repetir o Manifesto Comunista de 1848 , considerando que o direito é o conjunto das regras de conduta que exprimem a vontade da classe dominante, legislativamente estabelecida, e ainda dos seus costumes e das regras de convivência sancionadas pelo poder estatal, e cuja aplicação é garantida pela força coerciva do Estado a fim de tutelar, sancionar e desenvolver as relações sociais e os ordenamentos úteis e convenientes para a classe dominante

Nos dois casos estamos perante aquele finalismo que, segundo o meu mestre Castanheira Neves, tende a substituir os valores pelos fins – uma pressuposta e comunitária contextual validade axiológica por um contingente finalismo político-social, a que também aderem os recentes neo-positivismos utilitaristas

Por mim, prefiro o clássico conceito de direito expresso por Ulpiano, é a ciência do justo e do injusto, tendo como pressuposto certas coisas divinas e certas coisas humanas (est divinarum atque humanarum rerum notitia… justi atque injusti scientia) .

E aqui importa recordar, sobretudo ao Conselho Superior da Magistratura, a existência, segundo os clássicos, de três espécies de saber. Há, em primeiro lugar, o saber puro que os gregos designavam por sophía e os romanos, por sapientia, o saber pelo saber.

Segue-se o saber-agir, que os gregos chamaram phronesis e os romanos prudentia, entendido como a praxis, como a ciência que tende para a acção, para o agir e, logo, para o honestum e que hoje tem paralelo nas ciências que tratam da realidade referida aos valores.

Finalmente, o saber-fazer, que os gregos chamaram tekne e os romanos ars, um saber realizável, uma técnica pura, um fazer do saber .

Daí que tenha de citar Sebastião Cruz, doutor em direito e sacerdote, que dentro de uma escala de autênticos valores humanos, a primeira espécie de saber é a Sapiência…; a segunda, a Prudência; a terceira, a Técnica . Porque nesta hora do poder das trevas do tecnicismo, em que intencional ou inconscientemente se desumaniza o Homem, para o reduzir a uma simples coisa, pretende-se que toda a gama do Saber se reduza à Técnica, ou pelo menos esteja dominado pela Técnica… A Técnica não é todo o Saber, embora na prática, geralmente, de momento, possa ao menos parecer ou até ser a mais útil; mas a utilidade não constitui o critério máximo da vida .

O direito não é a atitude que valora e toma os valores como critério (caso da filosofia), ou a atitude cega para todos os valores (caso das ciências da natureza), mas a atitude que refere os factos aos valores, como ensina Gustav Radbruch. É que estas três atitudes são, aliás, diferentes da atitude religiosa, superadora dos valores e da antítese valor-realidade.

Por isso, não concordo com missas de acção de graças antes da abertura solene do ano judicial, para dar um pouco de sobrenatural à administração da justiça, como dizia um sobrejuiz recentemente, talvez a copiar outras missinhas contra a evasão fiscal, num ambiente que fez Manuel Rodrigues dar uma volta no túmulo e São Tomás de Aquino ficar estupefacto lá no céu dos princípios laicistas que semeou na res publica christiana .

Até porque, como salienta mestre Radbruch, a filosofia não foi feita para nos dispensar de tomar uma decisão, senão para nos obrigar a tomá-la . Assim, o direito como ciência não se esgota na simples notícia das determinações legais, sistematizando-as num adequado catálogo, segundo as regras da lógica formal, exigindo o conhecimento dos princípios materiais e das conexões de sentido.

Se os princípios são generalizações de soluções de problemas – porque não é a partir das leis que nos vêm os princípios, mas sim a partir dos princípios que se geram as leis –, isso significa que os mesmos princípios são os verdadeiros factores da sistematização do direito, a qual vive sempre um processo circular que passa pela descoberta dos problemas, pela posterior formação dos princípios e, finalmente, pela consolidação sistemática, onde cada problema emergente obriga a um novo recomeço fecundante.

O recente debate sobre a interrupção voluntária da gravidez levantou curiosas posturas sobre a relação entre a moral e o direito, onde tanto aparecem católicos a defender o utilitarismo, como não-católicos a seguir a postura escolástica. Veja-se a teoria do mínimo ético, instituída por Bentham (1748-1832) e desenvolvida por Jellinek (1851-1911), o autor da expressão, para quem o direito é o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Isto é, que o direito e a moral têm o mesmo fundamento, porque tudo o que é direito é moral, embora o círculo da moral seja maior.
Esta ideia de círculos concêntricos, proveniente de Bentham, restringe o direito àquele círculos onde se aplicam penas materiais, salientando que as mesmas só devem existir para os casos em que o bem resultante da aplicação das mesmas for maior que o mal que as mesmas provocam. Porque o mal produzido pelas penas é uma despesa que o Estado faz, tendo em vista um lucro, o desaparecimento dos crimes.

Numa perspectiva contrária, Fichte refere que as normas jurídicas e as normas morais são contraditórias, salientando que as normas morais exigem, categoricamente, o cumprimento dos deveres, enquanto as normas jurídicas permitem, mas não impõem, que se cumpra o próprio dever, acrescentando que se as leis morais proíbem o exercício de um direito, ele não deixará, por isso, de ser direito.

Na base do utilitarismo está aquela concepção que pensa atribuir ao legislador o poder de dominar a moral. Como referia Destutt de Tracy, o legislador quer possuir todas as partes da moral, seguindo uma ordem metódica, através de deduções rigorosas, editando preceitos morais práticos, salientando que os mais poderosos de todos os meios morais e ao pé dos quais todos os outros são quase nulos, são as leis repressivas e a sua perfeita e inteira execução .

Os autores desta cepa admitem assim uma graduação da moral, só possível numa moral hedonisticamente entendida. A tese está intimamente ligada ao contratualismo utilitarista, do modelo benthamiano (the greatest happiness to the greatest number is the foundation of morals and legislation), à ideia de que é possível a realização do máximo de utilidade com o mínimo de restrições pessoais, numa perspectiva que reduz o direito a uma simples moral do útil colectivo.

Outra é a perspectiva dos que consideram que o direito é sempre heteronomia, porque admite a coercibilidade, ao passo que a moral é pela auto-vinculação de cada um aos ditames da sua consciência. Assim, um dever moral que passe a constituir um dever jurídico deixa de ser moral.

Nestes termos, considera-se que enquanto a regra moral é condicionada pela adesão de um indivíduo a certo ideal ou a certa religião – porque depende sempre de uma decisão pessoal –, já a regra jurídica é algo com que deparamos pelo facto de sermos membros de uma determinada comunidade que até podemos não ter escolhido.

Logo, se há uma zona do direito que é coincidente com a moral – no direito privado, há normas que são apenas ditadas pela honestidade e, no direito penal, a maior parte dos delitos também são actos imorais, há também direito que pode ser indiferente face à moral (a-moral) – as normas técnicas de actuação, como as que estabelecem regras sobre a prioridade do trânsito –, bem como, eventualmente, um direito conflituante com a moral (i-moral).

Esta tese, defendida, entre outros, por Miguel Reale, remonta a Pufendorf que considera o constrangimento social como a característica que separa o direito da moral, reagindo, assim, contra Grócio, para quem o direito se fundamentava na moral.

Também para a posição escolástica tradicional, segundo a qual o direito deriva da moral, a norma jurídica é apenas uma especificação da lei moral, dado não poder dividir-se a chamada vida prática em compartimentos estanques (moral, direito, economia e política), pois existe uma unidade moral do homem e, consequentemente, uma necessária unicidade de valoração.

Neste sentido, podemos dizer que o ideal do direito consiste em passar-se do imperativo (determinista e heterónomo) à norma, quando a consciência moral do sujeito faz seu o imperativo, aceitando-o (tarefa que compete à liberdade, à autonomia ética da pessoa).

Diremos que uma visão tridimensional do direito, como aquela a que aderimos, pelo menos na zona do direito como valor, tende a propor uma efectiva comunhão ou comunicação entre o direito e a moral.

Com efeito, os fundamentos, ou o sentido, do direito vivem numa zona transcendente que respira de um ambiente moral. Acresce que uma perspectiva não maquiavélica, ao impor uma moralização da política para a realização do Estado de Direito, tanto considera que o Direito é um dos limites do Poder, como impõe que não possa abusar-se do direito.

Identicamente, Eric Weil assinala que o direito existe para que os homens possam agir segundo a moral, mas não para se ocupar da consciência moral dos indivíduos. Saliente-se que a vontade moral no indivíduo é a acção do indivíduo racional sobre ele próprio enquanto condicionado . E isto porque o indivíduo moral é aquele que procura estar de acordo consigo mesmo, ainda que esteja em desacordo com todos os outros, até porque a moral é a acção do indivíduo sobre si mesmo.

Porque actos perfeitamente legais podem ser perfeitamente imorais do ponto de vista político. O nível da legalidade pode ser avaliado pelos que julgam segundo o direito estabelecido e não segundo a moral ou os juízos de valor da política. O nível da moralidade cabe à consciência dos cidadãos e pode ser exercido pelos parlamentos e pela opinião pública. Porque quem faz tudo o que pode está muito perto de fazer o que não deve…

Já Burke dizia que a linha moral não tem nada em comum com a linha ideal das matemáticas. A linha moral tem não só comprimento, mas também largura e profundidade; admite excepções; exige modificações. Estas excepções, estas modificações não poderão estabelecer-se por simples operações lógicas, mas por regras de prudência.